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一七二断狱重情（第1页）

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（一七二）断狱重情

古之听讼，所以异于后世者何与？曰：古者以其情，后世则徒以其事而已矣。人之所以能相与群居而不乱者，以其相亲爱；其不然者，则以其相怨怒。而人之所以相亲爱相怨怒者，非以其利不利也，而特以其心之欲相利抑欲相贼。亲戚朋友，敝吾之物，虽若丘陵，弗怒也；苟有意欲相贼者，则虽箪食豆羹，或至于挺剑而起矣。夫人，不能无群居者也。利于群居者谓之善，不利于群居者谓之恶，此无待再计也。有相利之心，则足以使人相亲爱；有相贼之心，足以使人相怨怒。而无其情而有其事者不然。则刑罚之所诛，乃意而非事，亦昭昭矣。此《春秋》听狱之所以重志也。《大学》：“子曰：听讼吾犹人也，必也使无讼乎？此十四字亦见《论语·颜渊》。无情者不得尽其辞，大畏民志，此谓知本。”盖谓此也。

古之断狱，所以能重其情者，以其国小民寡而俗朴，上下之情易得而其诚意易相孚也。《左氏》庄公十年：“齐师伐我，公将战，曹刿请见。问何以战？公曰：衣食所安，弗敢专也，必以分人。对曰：小惠未遍，民弗从也。公曰：犠牲玉帛，弗敢加也，必以信。对曰：小信未孚，神弗福也。公曰：小大之狱，虽不能察，必以情。对曰：忠之属也，可以一战。”所谓“必以情”者，《王制》曰：“凡制五刑，必即天论，邮罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。悉其聪明，致其忠爱以尽之。”盖其推原其犯罪之由，而究度其究为罪与非罪如是其悉也。《论语》曰：“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”《子张》。《孟子》曰：“邹与鲁鬨，穆公问曰：吾有司死者三十三人，而民莫之死也。诛之，则不可胜诛；不诛，则疾视其长上之死而不救，如之何则可也？孟子对曰：凶年饥岁，君之民，老弱转乎沟壑，壮者散而之四方者，几千人矣；而君之仓廩实，府库充，有司莫以告，是上慢而残下也。曾子曰：戒之戒之！出乎尔者，反乎尔者也。夫民今而后得反之也。君无尤焉！”《梁惠王》下。深推其犯罪之由，而洞烛乎其不得已之故，所谓得其情也。得其情，哀矜之心必有惕然不能自已者矣，刑罚安得不中？然此惟国小民寡而俗朴之世为能。若如后世，敦朴既漓，诈伪百出，犯罪者不必穷民，或多大猾，微论其情不易得；即能得之，而以朽索驭六马，懔懔乎防其奔逸之不暇，虽明知其穷而可矜，安能恤之？而于大猾，则有孰视而莫敢谁何者矣，而孰能治之！举世皆知法律之诛求，乃其事之表面，而非心之意也，在上者虽有哀矜之心，亦岂有详刑之效哉？

《周官·秋官》小司寇：“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”此所求其罪状，无或有枉。司刺：“掌三宥三赦之法。壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰憃愚。”此皆确有其人，确有其事，既得其罪状之后，又深念其是否如是者也。《王制》曰“必察小大之比以成之”，则虑蔽狱之人，性质或有宽严，又或有一时之喜怒，故必择前此之成案，以相比较也。此皆悉其聪明，致其忠爱之道也。《管子·霸形》：“孤幼不刑。”《戒》篇：“老弱勿刑，三宥而后弊。”夫一人之聪明，必不如万人之聪明也，是故“疑狱，泛与众共之，众疑，赦之”。《王制》。《周官》三刺之法，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。小司寇。又见司刺。《孟子》“左右皆曰可杀”，即所谓“讯群臣”；“诸大夫皆曰可杀”，即所谓“讯群吏”；“国人皆曰可杀”，即所谓“讯万民”。《梁惠王》下。盖古之遗制也。《南史·扶桑传》曰：“贵人有罪，国人大会。坐罪人于坑，对之宴饮分诀若死别焉。以灰绕之，其一重则一身屏退，二重则及子孙，三重则及七世。”扶桑盖秽貉之族浮海而东者。秽貉法俗，类中国者极多，予别有考。抑人群演进之程度相同，其法俗亦往往相类，正不必论其渊源之所自而已足相证明矣。

听狱者之诛事而不诛意，果何自始哉？曰：一由风俗日漓，民思侥幸，《王制》所以云“凡作刑罚，轻无赦”也。一由是非利害，日益错杂而难明，《王制》所以有“不以听”之“四诛”也。《王制》曰：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服奇技奇器以疑众，杀；行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神时日卜筮以疑众，杀；此四诛者不以听。”《注》曰：“为其为害大而辞不可明。”案犯法者有二：一不忍于社会之压力而悍然犯之，如《庄子·则阳》篇柏矩所哭之辜人是。此仅图苟免其身，乃寻常所谓犯罪。一不以社会之是非为然，而欲反之，则不逞之徒矣。《王制》此四诛，皆其流亚也。一由众心不同，不可理喻，而不得不取一切之法，《王制》所谓“凡执禁以齐众，不赦过”也。盖风气稍变，德与礼之用穷，而不得不专恃法。夫法之与德礼，其初本一也，而后卒至于分歧者，则以民俗渐漓，表里不能如一也。人藏其心，不可测度，何以穷之？其不得不舍其意而诛其事，亦势也。故人不能皆合乎礼，而必有刑以驱之，而法之为用由是起。其初犹兼问其意也，卒至于尽舍其意而专诛其事，而法之体由是成。

《王制》又曰：“有旨无简，不听。”《注》：“简，诚也。有其意，无其诚者，不论以为罪。”此谓明知其有犯罪之意，能得其犯罪之情。而不能得其犯罪之实据者，盖不徒诛意而兼重事矣。因民情不易得，而不敢专据之以蔽罪也，亦法律变迁之渐也。

民情不易得，则蔽狱不免失实，而不得不力求其轻，故曰：“附从轻，赦从重。”《王制》。《左氏》：声子谓子木曰：“善为国者，赏不僭而刑不滥。赏僭则惧及淫人，刑滥则惧及善人。若不幸而过，宁僭无滥。与其失善，宁其利淫，无善人则国从之。《诗》曰：人之云亡，邦国殄瘁。无善人之谓也。故《夏书》曰：与其杀不辜，宁失不经。惧失善也。《商颂》有之，曰：不僭不滥，不敢怠皇，命于下国，封建厥福。此汤所以获天福也。”襄公二十六年。“附从轻，赦从重”，原不失祥刑之意，不幸而有过，势亦不得不然，然去不僭不滥者则远矣，终不得不谓为过也，此风气之漓为之也。语曰：“无赦之国，其刑必平。”予亦曰：“无轻附之国，其俗必朴。”

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